La tercerización se desnaturaliza cuando la empresa principal o usuaria otorga beneficios y fotochecks a los trabajadores de la empresa tercerizadora o contratista.
En cuyo caso debe reconocerse en aplicación del principio de primacía de la realidad la existencia de contratos de trabajo a plazo indeterminado entre aquellos trabajadores y la empresa principal o usuaria.
Estos constituyen los principales lineamientos jurisprudenciales que se desprenden de la sentencia correspondiente a la Casación Laboral N° 00794-2021 Lima, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, con la cual por mayoría declara fundado aquel recurso interpuesto dentro de un proceso ordinario laboral de desnaturalización laboral y otros.
De esta manera, la máxima instancia judicial delimita un supuesto de desnaturalización de la tercerización.
Antecedentes
En el caso materia de la citada casación laboral, un trabajador interpone una demanda para que se declare la desnaturalización de una serie de contratos de tercerización y se reconozca la existencia de su relación laboral a plazo indeterminado con la empresa principal o usuaria que suscribió aquellos contratos, manteniendo su actual cargo, nivel, categoría y remuneración alcanzada.
El juzgado de Trabajo que conoció el caso declaró infundada la demanda y, en apelación, la sala laboral superior confirmó esa decisión judicial de primera instancia.
Ante ello, el trabajador demandante interpuso recurso de casación laboral, alegando –entre otras razones– que el colegiado superior al expedir su sentencia incurrió en interpretación errónea del artículo 2° de la Ley N° 29245, que regula los servicios de tercerización; así como en infracción normativa por inaplicación del artículo 5° de esta ley y de los artículos 3°, 4° y 5° de su reglamento. También por inaplicación del artículo 7° inciso 2 de la Ley que regula los Servicios de Tercerización e inaplicación del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la ley que regula los servicios de tercerización.
Análisis
Al tomar conocimiento del caso en casación laboral, la sala suprema advierte que la empresa que como principal o usuaria suscribió los contratos de tercerización, por voluntad propia, pactó y otorgó beneficios a trabajadores de la empresa contratista, garantizando la continuidad laboral de los trabajadores tercerizados en la empresa contratista que determine como empresa principal.
Esto, a todas luces, evidenciaría la ausencia de autonomía empresarial de la que adolece la empresa tercerizadora codemandada adscrita a la empresa principal, colige el supremo tribunal.
Sobre el elemento característico relacionado con la pluralidad de clientes que debiera cumplir toda empresa que realiza actividades tercerizadas, el colegiado supremo precisa que, en este caso, la empresa tercerizadora codemandada con la empresa principal no ha cumplido oportunamente con acreditar este elemento característico.
Al respecto, la sala suprema menciona que en algunos casos la pluralidad de clientes no puede cumplirse debido a una situación coyuntural o transitoria, que suele depender, entre otros factores, por la antigüedad de la empresa tercerizadora en el mercado u otras situaciones que pueden ser ajenas a su control.
No obstante, dicha situación coyuntural o transitoria que impide la pluralidad de clientes no ha sido manifestada o esclarecida por la empresa tercerizadora codemandada, advierte el colegiado supremo.
A la par, constata la existencia de un fotocheck entregado al trabajador demandante que contiene el logo de la empresa principal, así como la firma y sello del gerente de seguridad de dicha empresa, donde se expresa la fecha de ingreso del trabajador, la fecha de expedición de dicho documento y su fecha de vencimiento.
También la sala suprema verifica la existencia de otro fotocheck entregado al trabajador demandante con fecha de emisión, fecha de caducidad y una serie de recomendaciones respecto de la forma de la prestación del servicio para desempeñar su cargo.
En ese contexto, verifica a su vez que estos documentales no implican una prestación de servicios eventual. Por el contrario, el colegiado supremo verifica que se entregan los fotochecks por períodos anuales.
En consecuencia, el máximo tribunal presume que el trabajador demandante no necesariamente se encontraba bajo exclusiva subordinación de la empresa tercerizadora.
Decisión
Por todo lo expuesto, la sala suprema colige que los servicios realizados por la empresa tercerizadora codemandada no fueron prestados con plena autonomía empresarial, por lo que más bien se trata de un caso de una simple provisión de personal, habiéndose así desnaturalizado los contratos de tercerización suscritos por las codemandadas.
De modo tal, el supremo tribunal determina que en aplicación del principio de primacía de la realidad debe reconocerse la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado entre el trabajador demandante y la empresa que fungió como principal en los contratos de tercerización que esta suscribió.
A tono con ello, la sala suprema declara fundado el mencionado recurso de casación laboral.
Normativa
De acuerdo con el artículo 2° de la Ley N° 29245, que regula los servicios de tercerización, se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Así, constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal, precisa la norma. Dicho artículo también especifica que la aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
Fuente: El Peruano
Fecha: 16/05/2025
